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    谈出版市场犯罪的刑法规制论

     论文?#25913;?刑法理论论文     更新时间:2019/3/22 8:37:23   

    摘要:在数字时代,出版市场犯罪呈现出与传统出版犯罪不同的犯罪形式多元化、犯罪?#24418;?#20415;捷化和犯罪危害?#29616;?#21270;等新型特征,从而导致刑法在对其进行规制上出现犯罪形式缺乏明确规定、取证困难和对犯罪?#24418;?#24809;罚过轻等理论与?#23548;?#38382;题。对此,应从扩大刑法对危害较大的网络违法出版?#24418;?#30340;规制范畴、推进取证方式的数字时代转型和?#23454;?#21152;重网络出版犯罪?#24418;?#30340;刑罚三个向度进行完善与构建,确保刑法能够发挥对出版市场犯罪的规制功能。

    关键词:数字时代;出版市场;网络犯罪;刑法规制

    与传统的出版市场相比,数字时代的出版市场主体、客体和出版方式均发生了明显变化,出版市场犯罪也相应呈现出新的特征。一是犯罪形式的多元化。数字时代下的出版市场围绕着网络出版这一新的形式,相应的犯罪?#24418;?#20063;围绕着网络这一新的出版?#25945;?#32780;展开,出现了在网络上非法上传、下载、转发、加密破解等诸多新型犯罪方式。[1]二是犯罪?#24418;?#30340;便捷化。数字时代出版市场因为在技术上需要依赖互联网和计算机,相关主体的犯罪?#24418;?#21482;需要通过简单的?#31243;?#22797;制,然后再进行简单的加工,点击发布按钮即能完成。犯罪分子可以非常便捷地获得必要的作案条件。[2]三是犯罪危害后果的?#29616;?#21270;。传统出版市场相关犯罪?#24418;?#22240;为形式上必须围绕纸质?#25945;?#36827;行,相关犯罪?#24418;?#23545;社会的危害受到纸质?#25945;?#20256;播范围的限制,但数字时代的出版市场则通过数字互联网技术得到了无限扩展,相关数字出版物从理论上可以通过互联网系统,以光速的形式覆盖任何?#22411;?#32476;终端的消费者人群,其可以几乎零成本地传播到网络覆盖的任何地方,危害后果则更具有?#29616;?#24615;。[3]

    一、数字时代出版市场犯罪的刑法规制问题审视

    在数字时代下,出版市场犯罪?#24418;?#30340;传播范围不再受到犯罪分子?#24335;?#21644;其他能力的限制,相关犯罪?#24418;?#20135;生的危害能够迅速扩大到网络覆盖的任何地区,从而使其危害具有更为明显的?#29616;?#24615;。同时,由于法律的滞后性,当前出版市场刑法规制主要是针对传统出版市场而进行规定的,而在数字时代下,出版市场的相关犯罪?#24418;?#24050;表现出不同于传统出版市场的新型特征。因此,刑法在对其进行规制层面上需要面临以下三个方面问题。1.立法滞后当前的出版市场犯罪?#24418;?#19981;再以围绕纸质?#25945;?#30340;单一犯罪形式为主,而是围绕着数字网络出现了一系?#34892;?#22411;的犯罪形式:一是版权的网络侵权犯罪。即通过互联网侵犯相关作品合法的著作权,包括非法网络传播、网络下载、网络抄袭等,?#24418;?#30340;危害性已经构成了现行刑法第二百一十七条和二百一十八条规定的侵犯著作权罪。二是利用网络非法出版、传播淫秽出版物。这?#20013;形?#22240;为直接通过网络传播相关淫秽出版物,隐蔽性和危害性均大大超过传统利用纸质?#25945;?#20256;播的方式。三是利用网络从事其他非法出版犯罪活动。主要是利用网络从事传统市场相关的犯罪?#24418;?#21363;利用网络获取相关犯罪?#24418;?#38656;要的信息或销售渠道,?#23548;?#19978;犯罪?#24418;?#30340;中介主要是以纸质?#25945;?#20026;主的实体出版物,比如利用网络销售实体侵权书籍和光碟的?#24418;?#21033;用网络获得相关犯罪?#24418;?#25152;需的作品信息的?#24418;?#36825;些新的犯罪形式虽然都能够通过行政法规和司法解释的形式在现有刑法框架内受?#36739;?#24212;的规制,但因为刑法本身并?#25381;?#36827;行明确规定,其在权威性和规范性上仍然存在诸多缺陷。2.取证困难由于数字时代出版市场相关犯罪?#24418;?#30340;便捷化特征,以?#20843;?#27861;机关缺乏相关工作经验的原因,在对相关犯罪分子进行追诉的过程中,办案部门在取证时不可避免地面临着一系?#34892;?#30340;困难,主要表现为以下三个方面。一是犯罪?#24418;?#39640;度隐蔽化。这种隐蔽化产生的主要原因在于数字时代出版市场相关犯罪?#24418;?#38656;要的犯罪条件门槛非常低,任何一部上网终端都可以完成。因此,犯罪分子为了扰?#33402;?#26597;人员的视线,经常不停地更换上网终端,甚至使用各种代理服务器连接互联网。由于上网终端的普遍性和代理服务器接口的虚假性,侦查人员出现难以获得其上网地址和上网工具相关证据的困?#22330;4]二是对取证技术的更高要求。与传统犯罪?#24418;?#30340;取证相比,网络犯罪?#24418;?#38656;要专门的网络知识和操作技巧以获得相应的网络犯罪?#24418;?#30340;信息证据。[5]对于很多侦查人员尤其是年龄较大的侦查人员?#27492;擔?#24448;往缺乏这些必要的网络取证知识和技巧,从而造成取证技术上的困难。三是取证权力容易被滥用。网络取证和传统取证最大的不同点之一,是在网络取证的过程中,如何保护与此伴随的大量合法信息,亦即如何防止取证权力滥用,在取证的过程中如何保护相关人员的合法信息安全,同样是取证过程中不得不认真考虑的问题。[6]3.惩罚过轻现行刑法对出版市场相关犯罪的规定主要针对传统出版市场危害?#26434;?#38480;的相关犯罪?#24418;?#22240;此,针对数字时代出版市场相关犯罪?#24418;?#21361;害?#29616;?#21270;的特征,刑法相关惩罚规定明显过轻。如针对侵犯著作权的犯罪,根据刑法第二百一十七条和二百一十八条的规定,一般为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。情节特别?#29616;?#30340;,最高刑也?#25381;?#19977;年以上七年以下。针对非法出版、传播淫秽出版物罪,根据刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条的规定,一般情况下处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节?#29616;?#30340;处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;特别?#29616;?#30340;处十年以上或无期徒刑,并处罚金或没收财产。然而在1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款和第3款的规定中,情节?#29616;?#21644;特别?#29616;?#30340;情形并不包括网络犯罪?#24418;?#20063;就是说,数字时代出版市场主要犯罪形式之一的网络犯罪?#24418;?#21009;法惩罚力度事实上最高刑为七年以下,同传统形式的犯罪处罚力度相同甚至更低,与其更大的社会危害性的特征?#29616;?#19981;符,不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

    二、数字时代出版市场犯罪的刑法规制向度

    前已述及,在数字时代,犯罪分子进行出版市场相关犯罪?#24418;?#19981;再需要像传统出版市场那样,通常需要花费较长的时间和数额不小的启动?#24335;?#20934;备犯罪?#24418;?#24517;需的设备、人?#20445;?#20197;及支付各种运输和交通费用等,而只需要使用一般人都随手一部的智能手机终端或者每个家庭?#21152;?#30340;上网电脑终端,通过犯罪?#24418;?#20154;自身的相关电脑操作?#24418;?#21363;能完成。由此,出版市场的犯罪在犯罪形式、犯罪?#24418;?#21644;犯罪后果等方面表现出新的特征,导致刑法在规制上面临对新的犯罪形式缺乏明确规定、取证困难等理论与?#23548;?#38382;题,对此,需要从扩大刑法对危害较大的网络违法出版?#24418;?#30340;规制范畴等向度进行建构与完善。1.扩大刑法对危害较大的网络违法出版?#24418;?#30340;规制范畴传统出版物基本上以书、报、杂志等纸质?#25945;?#20026;主,传统出版市场的犯罪形式总体上?#27492;当?#36739;单一,即必须围绕正规的纸质出版物,以纸质?#25945;?#20026;中介进行相应的犯罪?#24418;?#28982;而,在数字时代下,只需要通过相应的计算机网络和主要表现为电脑与智能手机形式的数字终端即能够完?#19978;?#20851;出版作品的发布和传播。因此,出现了非法上传、下载、转发、加密破解等诸多新型犯罪方式。因此,针对数字时代出版市场相关的新型网络犯罪?#24418;?#22312;现行刑法中?#25381;?#24471;到充分表述的情况,有必要对相关刑法条款进行修改,扩大出版市场相关刑法规制的范围。因为利用网络出版和传播淫秽出版物,以及利用网络从事的其他网络犯罪?#24418;型?#32476;只是作为一种犯罪工具和手段而出现,因此虽然在细节上?#26434;型?#21892;的必要,但在现有刑法相关条款的框架进行规制问题不大,主要是需要明确将危害较大的网络违法出版?#24418;?#32435;入刑法规制。一是明确将互联网形式的出版市场犯罪?#24418;?#21015;入相关条文。主要是在现有刑法的第二百一十七条中,在该条文的最后增加第五种情况,即“(五)利用互联网从事上述?#24418;?#30340;”。二是将?#29616;?#30340;非法破解?#24418;?#32435;入版权侵权犯罪。非法破解?#24418;?#24182;不符合现行刑法第二百一十七条中规定的四种侵犯著作权犯罪?#24418;?#20013;的任何一种,但这?#20013;形?#21487;能带来的危害却不亚于这四?#20013;形?#20013;的任何一种,因此建议在该条文的最后增加第六种情况,即“(六)利用互联网对已经加密的具有著作权的作品或信息进行非法破解,或者传播相关破解方式和工具的”。三是在司法?#23548;?#20013;,通过司法解释的方式,明确规定在审判过程中,对以互联网形式作出的符合现有刑法第二百一十七条规定的四?#20013;形?#24212;当判决构成此条规定的侵犯著作权罪。2.建立取证方式的数字时代转型机制数字时代犯罪?#24418;?#30340;网络化特征带来的取证上的困?#24120;?#24517;须通过推进取证方式的数字时代转型予以解决。具体?#27492;擔?#38024;对数字时代出版市场相关犯罪?#24418;?#24102;来的取证问题的不同,可以分别采取以下具体的数字取证措施。第一,规定?#24066;?#24322;地取证。?#24066;?#24322;地取证措施主要针对数字时代犯罪?#24418;?#30340;高度隐蔽性特征。数字时代犯罪?#24418;?#21487;以跨越时间和空间的限制,在任何一个地方的任何一台网络终端上完成,从而给必须在犯罪?#24418;?#22320;取证的办案人员造成极大的困扰。因此,针对出版市场的相关网络犯罪?#24418;?#21516;样应当?#24066;?#21150;案人员在任何地点的任何网络终端,只要严格按照相关网络取证程序即可以完成取证。第二,构建培养机制。为解决当前合格的网络取证人力资源不足的问题,可以采取三种方式。一是办案机关内部现有人员的培养,使其具备基本的网络取证的相关知识和技巧;二是招聘具有相关网络取证知识和技巧人?#20445;?#19977;是借助外部技术机关的力量,尤其是科研机关和高校等网络取证专家的力量。最后,制定标准网络取证程序,限制取证权力的滥用。[7]通过对网络取证程序的必须步骤进行明确的规定,使相关取证?#24418;?#38480;制在法律许可的范围之内,防止侵犯公民合法信息安全的取证?#24418;?#21457;生。第三,优化?#23548;?#26426;制。在司法?#23548;?#20013;,贯彻网络犯罪网络取证的原则,针对数字时代出版市场犯罪网络化的特点,制定具体的网络取证办法,明确网络证据的法律效力,规定在互联网犯罪取证过程中,必须以网络取证为主,并优先采用网络证据。3.?#23454;?#21152;重网络出版犯罪?#24418;?#30340;刑罚解决目?#25353;?#22312;的网络出版犯罪?#24418;?#21009;事惩罚程度过轻问题,主要是针对现行刑法相关量刑规定进行修改,针对网络形式的犯罪?#24418;?#29305;别加重相应的刑事处罚。具体来讲,现行刑法及相关法律主要应通过以下方面的修改?#23454;?#21152;重对网络出版犯罪?#24418;?#30340;刑罚:一是在刑法第二百一十七条和二百一十八条的规定中,将通过互联网形式进行上述犯罪与数额巨大和情节?#29616;?#24182;列,量刑标准同样为有期徒刑三年以上七年以下,而不是一般情节的三年以下;二是修改《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款和第3款的规定,将通过互联网进行的非法出版物犯罪?#24418;?#21015;入情节?#29616;?#21644;情节特别?#29616;?#30340;情形中,将其?#23548;?#37327;刑同样提升到情节?#29616;?#30340;三年以上十年以下和十年以上或无期徒刑;三是在司法?#23548;?#20013;,以司法解释的方式,规定通过互联网形式进行的构成网络出版犯罪的?#24418;?#24212;当在刑法规定的量刑幅度内,?#23454;?#20174;重处罚。以上量刑条款修改的主要目的,在于直接将网络出版犯罪?#24418;?#20316;为情节?#29616;?#25110;者特别?#29616;?#30340;出版市场相关犯罪?#24418;?#36827;行惩罚,从而使相关刑罚力度与其社会危害性总体上大大超过传统形式的类似犯罪?#24418;?#30456;适应,实现更好地打击网络出版犯罪?#24418;?#30340;目的。

    三、结语

    数字时代的来临使出版市场犯罪的犯罪形式、犯罪?#24418;?#21644;犯罪后果均发生了显著变化,导致刑法在对其规制上面临诸如对新的犯罪形式缺乏明确规定、取证困难等理论与?#23548;?#38382;题。因此,需要在坚持问题导向的前提下,从扩大刑法对危害较大的网络违法出版?#24418;?#30340;规制范畴、推进取证方式的数字时代转型等维度进行构建与优化,确保数字时代出版市场犯罪?#24418;?#24471;到?#34892;в行?#35268;制,进而完善版权治理的法律体系和提升对版权犯罪的治理能力。

    参考文献

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    作者:马?#36137;?

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